Ret og magt flytter sig

Den nylige udvikling i USA, hvor en dommer har bremset præsident Donald Trumps indrejseforbud, understreger i hvor høj grad dette land forstår sig selv som en retsstat i den forstand, at der udgår en meget stærk myndighed fra landets domstole. Og som vi netop har været vidne til kan en domstol underkende en regeringsbeslutning på ganske få dage.

I Danmark har domstolene ikke samme tradition for at hævde sig på linje med de to øvrige statsmagter, men har levet en mere tilbagetrukket tilværelse. Magtens tredeling er ikke særlig klart formuleret i Grundloven. Politik og dermed magt udøves efter det såkaldte hørupske princip: Ingen over og ingen ved siden af Folketinget. Det blev i sin tid formuleret af Viggo Hørup under forfatningskampen som et ønske om at skabe andet forhold mellem den lovgivende og udøvende magt. Det fik vi, da parlamentarismen blev udviklet i årene efter 1901, således at ingen regering kan blive siddende, hvis et flertal i Folketinget udtaler sin mistillid til den ved en afstemning i salen.

Højesteret er en institution, der er væsentlig ældre end den styreform, under hvilken den fungerer i dag. Den blev skabt under enevælden og har repræsenteret en bemærkelsesværdig kontinuitet i det danske statsstyre lige siden. Retsvæsenet var temmelig upåvirket af statsomvæltningen 1848-1849. Da det nuværende Christiansborg blev opført efter det forrige slots brand i 1884, valgte arkitekten at genbruge enkelte dele af ruinen til den del, der i dag huser Højesteret. Tydeligere kan det ikke illustreres, at Højesteret har rod i enevælden.

Arbejdsgangen i Højesteret er konservativ, og nogle procedurer går helt tilbage til stiftelsen i 1661. Der hersker i retten en højtidelighed, der afspejler institutionens ælde. Hvordan det er at møde for Højesteret har advokat René Offersen skildret levende i bogen, Kold Krig i Højesteret, der udkom for nylig på Forlaget Vandkunsten.

Der er den interessante parallel mellem USA og Danmark, at udviklingen af retsstatstanken skete samtidig i de to lande i slutningen af 1700-tallet. Det lyder paradoksalt at kalde den sene enevælde en retsstat, men noget er der om snakken. Selv om kongen formelt havde forsædet i Højesteret indtil 1848 var der allerede 100 år tidligere i praksis indtrådt et skel mellem den udøvende og lovgivende magt på den ene side – det vil sige kongen – og den dømmende på den anden. I sager mellem staten og enkelte borgere dømtes der ikke sjældent til ugunst for staten.

Først ved udgangen af det 20. århundrede trådte Højesteret i funktion som en ligeværdig magt ved siden af den lovgivende ved at håndhæve prøvelsesretten, altså domstolenes ret til prøve lovgivningens lovmedholdelighed. Det skete da flere paragraffer af en lov rettet mod Tvindskolerne blev underkendt.

I december sidste år er Højesteret trådt et skridt videre ad denne vej ved for første gang at underkende en afgørelse fra EU-domstolen. Det skete i et spørgsmål om arbejdsret i den såkaldte Ajos-sag. Selv om der stadig er en meget stor forskel på den danske og den amerikanske forståelse af domstolenes rolle, nærmer den danske Højesteret med langsomme og små skridt sig en mere aktivistisk og dermed også sandsynligvis en politiserende linje.

(Kristeligt Dagblad den 7. februar 2017)